履行职务时盗窃行为与职务侵占行为的区分

陆守忠律师 

职务侵占罪（二百七十一条）和盗窃罪（二百六十四条）两个罪名的构成、侵犯的客体、入罪标准等具有一定的差异性。不过，因职务侵占罪与一般盗窃罪的构成要件有重叠性，故在具备职务侵占罪主体身份条件，又侵犯所在单位财产利益的情况下，还是较难对两者进行区分。

自两高在2016年颁布《办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》后，职务侵占罪的入罪标准远远高于盗窃罪（先不论同等金额两者的量刑区别）。因此，准确定性为职务侵占抑或盗窃就事关是否犯罪的重大问题，应予以重视。

其实，区别两个罪名的最显著特征，一是嫌疑人的身份，二是是否利用了职务便利。

关于身份问题。因为职务侵占罪是典型的身份犯，主体具备刑法二百七十一条所规定的公司、企业或其它单位的“人员”身份。最高院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》解决了无“身份”可以共犯入罪的法律障碍后，目前按通说，对于身份认定问题基本无争议。

关键的争议点在于对“职务便利”的认定。社会发展趋向职务的多样性，由此，对是否利用“职务便利”的认定增加了难度。

比如，快递“分检”人员“偷盗”快递包裹情形中对“分检”人员是否利用了“职务便利”就有很大争议。持否定说的人认为，“分检”人员无对包裹“占有”或“保管”的职责，所以其没有利用职务便利，应以“盗窃罪”定罪处罚。这种观点其实是对刑法第二百七十一条的狭隘理解。

首先，刑法对职务侵占罪侵犯的客体，并未要求是犯罪主体依职权能“占有”或“管理”的财务，只要是属于“单位财物”即可。其次，“利用职务的便利”是犯罪主体借职务所拥有的职权，而得以能轻易将单位财物非法占有而并不易被发现，此才称之为“职务的便利”。只要是利用了职务的“便利”行使了“侵占”的事实，对该便利是否局限于 “保管”或“占有”，则在所不问。

两者的不同点在于，后者将“利用职务便利”的范围局限在了“保管”或“占有”有限的情形之中，本质上是将刑法关于职务侵占罪的规定进行了限缩的解释。而客观上扩大了以刑事手段打击违法行为的范围（将不作为犯罪的违规行为扩大为盗窃犯罪打击），违背了刑法的“谦抑”性。

比如，前述快递分检员的岗位，岗位的职责使其具备直接接触快递包裹并能识别是否有较大财产价值的便利性。并且，分检员有利用分检每个包裹，轻易的移动包裹而非法占有的职务便利性。此行为特征，符合职务侵占罪的构成要求，定性为职务侵占罪更为准确。但，如果仅仅是一个清洁人员，其可能具备进入分检现场或包裹的有利条件（如与监管人员熟识、或工作需要进入现场），但进入现场决不在该清洁人员的职责范围之内。因此，如果清洁人员非法“占有”了包裹，则应以“盗窃罪”定罪量刑。

可能很多人难以理解：为什么看似都是用隐秘手段的侵财行为，法律给予的处罚差别巨大（入罪标准的悬殊，职务侵占罪起点金额需达到6万元，而部分地区的盗窃起点金额在0.1万元）？

其实，刑法规制何种行为是犯罪行为以及科以什么样的刑罚，主要是从社会危害性来进行界定。职务侵占罪主要是利用特殊的身份主体，侵害特定对象的财产权益，其社会危害性和手段相对盗窃罪（针对不特定的对象，且盗窃往往会转化为其他伤害人身的严重犯罪）有较大差异。因此，盗窃罪的入罪标准和处罚会职务侵占罪严厉。(END）