“正当防卫”在“互殴型”犯罪辩护中的运用

陆守忠律师 

一个治安宣传语引起了写本文的缘由。宣传语是“打赢拘留，打输住院”。

从治安管理的角度来说，此类宣传无可厚非。但背后也衍射出“互殴型”打架案件的现实处理困境。此类案件如由行政案件转化为刑事案件，多被定性为故意伤害、寻衅滋事或聚众斗殴。

之所以说有“现实困境”，是因为涉“互殴型”的刑事案件中，有一部分是被告人在被害人的挑衅或者殴打后才进行还击的。而一旦还击至挑衅方轻伤以上的，则会立刑事案件。这就是“打赢拘留，打输住院”的由来。

在对以上类型案件进行辩护时，“正当防卫”是比较适宜的突破口之一。而“正当防卫”尽管被沉睡了很久，但已逐渐被热点事件唤醒，因此，更应当恰当运用。

在以上类型案件中，不可过于偏信被告人及其家属的言词，需要通过阅卷去验证各方证词、需要通过多次会见还原现场情况及前因后果。在阅卷时切不可遗漏现场监控（此类案件，目前多有视频监控的视听资料证据）。此类案件能接触到被害人的可能很小，并且个人建议刑事案件中，想收集被害人陈述的，最好的办法是通过申请出庭的途径。 在审查批捕和审查起诉阶段一定要有完整的法律意见书给检察院。让检察院在审查时不会局限于侦查阶段取得的证据，给其了解前因后果和事件发生的过程，使被迫还手的情形让人感同身受，以期获得不逮捕或不起诉的结果。

在审理阶段，要做好被告人的出庭辅导。申请证人、被害人出庭一定要按照法律规定的时间和程序提出。即便不批准出庭，也会给量刑形成积极影响。

此类案件在庭审时，伤情鉴定结果和犯罪构成的突破几率极低。所以结合以上庭审前的工作，在庭审辩护时重点放在犯罪的阻却事由“正当防卫”是否成立上。通过庭审发问、质证、辩护论述等让审判者形成还击的正当性和必要性的印象。毕竟“法律不会强人所难”（既要在紧急情况下维护自身合法权益，又要能拿捏好还击力度，是明显“强人所难”了）。

显而易见，“正当防卫”成立的概率还是很低，但以此结合适当“赔偿”（因客观上确实给被害人造成了伤害）的辩护策略，还是可以取得有利判决结果的（何况大多数案件确实属于正当防卫，只不过囿于“私力救济”可能会引起社会不良反响而导致了此类案件的处理困境）。(END）