连带保证与债务承担的区分

陆守忠律师 2016-2019

在民事活动特别是合同签订和履行过程中，因表述的不准确导致很多纠纷。比如连带保证与债务承担两种法律关系就经常因为此而发生较大纠纷。

以一个案例说明：最高院“（2014）民二终字第138号”案中，中翔集团与益安煤矿签订有《借款合同》，是合同签订的主体。李俊生以经办人的身份在《借款合同》上签字，该合同第四条有关违约责任的内容中，约定“益安煤矿的委托经办人李俊生和益安煤矿的其他股东均对益安煤矿的上述借款承担连带还款责任”。现双方对李俊生承担何种责任发生争议。李俊生认为是连带保证责任，而另一方则认为是债务加入。

债务加入亦即债务承担，只不过从不同主体而产生的不同表述。所谓债务承担，法律并无明文规定，一般分为免责的债务承担和并存的债务承担。所谓的免责债务承担，就是通常说的债务转让，比如《合同法》第八十四条“债务人将合同债务全部或部分转让给第三人的，应当经债权人同意”。该类型的债务承担中，第三人取代了原债务人而承担全部债务，原债务人退出该债权债务中。

并存的债务承担，又称债务加入。即第三人加入到原债务人的债权债务之中，与原债务人对债务承担连带清偿责任，原债务人不从债权债务中退出。从债权人的角度而言，可以要求原债务人和新加入的债务人任一人清偿债务，就如同前述案例中李俊生约定的责任形式。

从形式来看，并存的债务承担与连带保证责任几无差别，但却有进行区分的必要，因为对于债权人、债务人和加入人来说有完全不同的法律后果。具体为：

1.保证人有保证期间的利益。在法定或约定的保证期间内，债权人未依法行使权利的，保证人得以免除保证责任。而债务承担一般以诉讼时效来进行期间利益抗辩。

2.代为清偿后的追偿权。按照《担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人清偿。并且必须将保证人的追偿权写明在裁判文书中，并得以直接申请强制执行。债务承担中的承担人是否有此追偿权则要看加入者和原债务人之间的约定。

所以，区分是债务承担还是保证关系的意义重大。

那么如何进行区分？

首先，《担保法》第六条规定，保证指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。亦即，保证实际上从属于主债务。保证行为定是在债务尚未届履行期而对债务人履行债务的一种担保。因此，代为履行债务的意思表示发生在债务届满之时或之后的，一般认定为属于债务承担。

其次，在债务届满之前代为履行的意思表示，如前述案例之中，就需要根据具体情形判断。行为符合《担保法》的保证特征时，一般应认定为保证责任。如果行为是否符合《担保法》的保证特征无法判断，而第三人在该民事行为中有利益收获的情况下，一般倾向于认定债务承担。需要注意的是，债务承担实质上加重了承担人的责任，在债务届满期前的判断，应首先适用符合《担保法》特征的认定标准。

回到前面的案例，尽管《借款合同》中约定了李俊生承担连带还款责任，但该连带还款责任属于“连带保证责任中连带责任”还是“债务承担中的并存的连带责任”则从约定中无法判断。法院查明，李俊生是益安煤矿的投资人，并且其为益安煤矿直接偿还过200万元的借款。据此，法院认定李俊生在《借款合同》中不符合保证人的特征，应以并存的债务承担人的身份承担连带还款责任。

很明显，对李俊生而言，此判决与被认定为保证人相比显然是不利的。因为首先无期间利益，其次也无追偿权。因此，准确的约定和表述在合同签订和履行过程中尤为重要。(END）